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雇主裁员后申请劳工证雷点汇总



提起劳工证程序(labor certification process),相信无论是申请人、还是雇主,第一反应都是:





确实,为了保护美国员工,外国雇员要想获得EB2(NIW除外)/EB3绿卡,这份表明劳工市场上没有有能力、有意愿的合格美国员工能胜任该岗位,美国劳工部 (DOL) 证明必不可少。


为了拿到这份证明、雇主需要与律师通力合作,仔细准备工作职责、打广告、收集各种材料,整个过程动辄一年。


但是,如果这个过程中出现一点儿错误,这一年的时间、打广告的几千美金费用,都可能付之东流。


理论上,不转换身份的情况下,一个H-1B员工在美国一共才能呆6年……

根据最新的排期表,EB2目前排到了2019年4月1日,EB3目前排到了2018年4月22日……

也就是说,可能等排期都要等三到四年多……

除了排期,I-140审理阶段也得4到4个月,I-485审理也得8到14个月……



可以说,受益人留在美国的时间没有多少可以浪费!PERM一次成功对于是否顺利留在美国转换成绿卡身份至关重要!



有些公司近年来开始经历裁员潮,也许你还在庆幸虽然公司经历了裁员,但是自己还是留下的幸运儿,甚至能够拿到Sponsor申请绿卡,但是公司裁员对EB2/EB3类移民申请,是一件应该引起足够重视的问题。


因为劳工部可能会质疑:

公司都已经经历过了裁员,为什么还要雇佣外国工人?绝对不能忍!是不是把美国人裁掉给外国工人腾位置?




NONONO!


这是劳工部最在意、直击灵魂深处的问题。


之所以搞出劳工证这一套程序就是为了保证优先雇佣美国人,如果一个公司裁员了美国人,反而之后再要雇佣外国人,劳工部的小雷达就会格外警觉。


怎么打消他们的顾虑?(下面都是纯干货~)

首先,如果公司发生了合并或重组,人员的流动不可避免。此时如果雇主在甲地裁员,在乙地招聘,也是完全是合理的。


其次,雇主的招聘需求也会随着业务调整而变化,对一个业务的需求可能会增加,而对另一业务的需求可能会下降,裁掉一个美国工程师不影响再雇佣一个外国会计。


另外,市场瞬息万变,时机也是一个影响招聘的重要因素。比如年初市场行情不好,雇主壮士断腕进行集中裁员是非常合理的。但如果四到六个月后经济好转,市场需求增加,重新招聘得力干将发展公司业务也是符合逻辑的商业行为。


所以,如果您的雇主曾经进行过裁员,大家应该对这一情况引起足够重视,但也不用过度恐慌,及时向律师披露实际情况,合理打消劳工部的怀疑就可以啦~


我们先来看看9089表格里关于裁员的问题是怎么问的?


“在提交本申请之前的六个月内,雇主是否对本申请所涉及的职位或相似职位进行了裁员?”

“如果是,之前被解雇的美国员工是否已被通知并给予申请此岗位的机会?”


这个问题看起来不难,但是其中暗藏杀机!



当然,9089表格由律师负责填写,但是大家在准备材料的时候也一定要如实反馈以下问题的答案:


1.有发生过裁员吗?

2.裁员是否发生在过去六个月内?

3.前雇员是美国员工吗?

4.被裁的前雇员的职位是否与本次申请劳工证的职位一致?

5.被裁的前雇员的职位是否与本次申请劳工证的职位为“相似职位”?

6.被裁的前雇员是否在预期就业地域工作?


要回答这些问题,我们需要先来明确一些PERM过程中重要名词的含义:


在PERM中,“裁员”(Layoff) 指什么?


裁员的定义为:“无故非自愿离职”。


因此,如果雇主有正当理由(如工作表现不佳等)解雇员工、或者员工自愿离职,都不属于PERM中的“裁员”(Layoff)范畴。


劳工程序到底想要保护谁?谁才是“美国员工”(U.S. Worker) ?


劳工部保护的美国员工,包括美国公民、合法永久居民以及在美国工作不需要担保(sponsorship)的个人,例如难民或庇护者。前两类人群大家都能想到,最后一类人是否曾经被裁员,需要引起大家的注意。


裁员发生在六个月内如何计算?


一般来说,劳工部只关注在提交 9089 表格之前六个月内发生的裁员。如果是提交9089表格之前六个月前的裁员,或是提提交9089表格后发生的裁员,都不需要在此次劳工证的申请中进行披露。


什么是“相似职位”?


相似职业指任何与被担保职位(sponsored position)大部分基本职责相重合的职位。


如果在提交 9089 表格前的六个月内确有美国员工被裁员,雇主必须确定是否有任何被裁的前雇员从事与正在申请的劳工证相同或相似的职位。


比如说,六个月之内,公司裁了一个美国engineer,然后又想雇佣一个外国engineer,帮他申请绿卡,那么劳工部就得好好查查了。


当然,是否属于相似职位不能简单粗暴地看被裁员工的Title和申请劳工证员工Title是否一致,重点还是要看Job Duties的重合度。


如果两者之间Job Duties差个十万八千里,大家可以放心地回答第六个问题:“NO!”


但是如果岗位职责之间有一定的重合,大家需要积极跟律师沟通,并积极按照律师的指导准备材料以规避风险。



什么是“预期就业地域”?


其实这里主要是一个地理范围,说的是被解雇的前雇员是否在申请劳工证的工作地点、范围辐射为正常的通勤距离这个范围内工作。



如果申请劳工证的工作需在特定地点履行,并且前雇员居住在正常的通勤距离内,那么对这一问题的回答必须是YES。


如果需要申请劳工证的工作没有固定的工作地点,可以在美国各地工作,那么对问题的答案必须为“YES”。



如果经过上面的评估,我的雇主还是在六个月内裁员了,现在应该怎么办?


如果对裁员问题的回答是YES,雇主必须要证明已经试图将该工作机会通知给任何符合条件的前美国雇员,并且该雇员被纳入是否符合该职位的考量中。


雇主有责任确定谁是“在合适地理区域担任相同或相似职位的前美国雇员” 。雇主必须确定该前雇员是否有资格胜任该职位,并且将招聘信息告知对方。


怎么做劳工部才满意?



2014 年,劳工部以常见问题解答 (FAQ) 的形式发布了有关雇主如何通知及如何考量前美国雇员的指南。



常见问答指出,仅仅通知前雇员将有职位招聘并请该雇员关注此信息是不够的。


劳工部要求雇主必须:


- 主动通知在 PERM 申请前六个月内被解雇的,且符合雇主对职位要求的美国雇员;

- 必须提供完整、具体的职位描述,并邀请前雇员进行申请。

- 此外,劳工部要求雇主与前雇员进行的联系必须是 “合理且真诚” 。


怎么做才叫“合理且真诚”?


- 通知工作机会可以通过邮件、传真或电子邮件发送到前雇员的最后一个已知地址或传真号码。

- 雇主必须在裁员时从员工那里获得联系方式,并建议他们在更新联系方式的时候积极告知公司。雇主也必须告知雇员其有拒绝接收未来相关职位空缺信息的权利。

- 如果雇员拒绝或之后要求中止通知,则视为雇主已履行其通知和考量义务。


有点儿麻烦对不对?不好意思,对于提交多个劳工证的雇主,通知程序就更复杂了……



这类雇主除了上述要求外,还必须以至少每月一次的频率向被解雇的美国员工提供公司网站上罗列的职位空缺电子清单。


此类电子清单必须易于检索,并且带有详细描述职位名称、位置及要求的链接。



你以为这就完了吗?

不是的!




外来劳工上诉委员会 (BALCA) 2017 年在Matter of Oracle America, Inc. 一案中详细阐明:


仅向下岗员工提供简要的解雇说明(包括如何查看和申请雇主未来可能提供的任何与劳工认证工作机会的说明)并不能满足通知要求。


雇主必须根据适用于其他申请人的标准,对每一个回应雇主通知的前雇员进行评估,以确定该人是否有意愿、有资格胜任该申请劳工证的岗位。当然,这些美国人是应该优先于外国雇员被重新录取的。


劳工部如何确认信息的真实性?


不可否认,PERM 在一定程度上依赖于申请者的诚实性。


劳工部要求雇主在 9089 中提供的所有信息,都要在尽到合理注意义务的情况下保证是真实、准确的,否则会受处罚(包括巨额罚款,甚至是最高五年的监禁)。


劳工部表示,它会审查所有可用数据,包括媒体报道、员工调整和再培训通知法案 (WARN) 的通知以及其他劳工部创建并记录的数据。


此时,证据的收集和整理至关重要!


雇主必须保留能证明其“通知及考量”前美国雇员的文件,这包括书信、电子邮件和其他同期文件等,这些证据要表明雇主如何进行了通知,以及如何考量前雇员是否适合该空缺岗位。


如果前雇员表示拒绝接收职位空缺通知或要求停止收到通知,雇主也必须保留这些通信记录。劳工部会在 PERM LC 审核的情况下要求提供此类文件。


鉴于目前的经济形势,如果你的雇主在六个月内进行裁员,一定要在心里敲响警钟!



劳工部很有可能会密切审查 PERM 中涉及裁员的案件。


如果雇主已经裁员,或者预计在不久的将来会裁员,雇主应咨询精通PERM流程的律师,避免一失足成千古恨,浪费PERM一整年。


文中内容仅限于一般情况讨论,不构成法律意见。版权归属胡晓敏律师事务所,未经许可禁止转载。已授权转载请注明出处。


胡晓敏律师事务所本周批准函












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